El 20 de julio de 2020, el gobernador Sununu promulgó la ley HB 1162, que aumentó significativamente las protecciones para todas las familias, pero en particular brindó a las familias LGBTQ+ un mayor acceso a las protecciones de paternidad.  

¿Qué significa paternidad?

“Paternidad” significa que usted es el padre legal de un niño para todos los efectos. La paternidad conlleva una serie de derechos (por ejemplo, la toma de decisiones sobre atención médica o educación, tiempo de crianza en caso de separación del otro padre de su hijo) así como responsabilidades (por ejemplo, proporcionar seguro médico, cubrir las necesidades básicas, pago de manutención de los hijos). Una relación legal segura entre padres e hijos es fundamental para la estabilidad y el bienestar a largo plazo del niño.

¿Quién es un padre legal?

Un padre biológico que tiene una relación con su hijo es un padre legal. Un padre adoptivo es igualmente un padre legal. Incluso sin una conexión biológica o adoptiva, se presume que ciertas personas son padres legales por ley. Por ejemplo, se presume que un cónyuge es padre si está casado con la madre del niño.

De manera similar, se presume la paternidad cuando una persona “recibe al niño en [su] hogar y abiertamente lo presenta como [su] hijo”. En un caso innovador de 2014, En Re Tutela de Madelyn B., la Corte Suprema de New Hampshire estableció que esta presunción se aplica igualmente a padres del mismo sexo. El tribunal también sostuvo que la falta de conexión biológica no impedía la aplicación de la presunción, ya que “las presunciones no están impulsadas por la biología…sino por el interés del Estado en el bienestar del niño y la integridad de la familia”.

Si bien esta decisión es una victoria increíblemente importante para todas las familias LGBTQ+, tener que acudir a un tribunal para establecer la paternidad es doloroso y costoso. 

¿Cómo pueden las familias de New Hampshire establecer la paternidad?

Un proyecto de ley fundamental para garantizar un mayor acceso a la adopción, particularmente para niños de padres LGBTQ+, se convirtió en ley el 20 de julio de 2020 cuando fue firmado por el Gobernador Sununu. Las disposiciones de la nueva ley, HB 1162, garantizan que los padres solteros puedan adoptar niños; que los padres LGBTQ+ puedan confirmar su filiación mediante la adopción; y que los niños nacidos mediante reproducción asistida puedan tener aseguradas sus relaciones parentales mediante una sentencia judicial de filiación. Una relación legal entre padres e hijos proporciona una base para el bienestar de los niños y, a través de esa relación central, fluyen numerosos derechos y responsabilidades, incluido el cuidado, el apoyo financiero y el seguro médico, así como la custodia, el tiempo de crianza y la toma de decisiones.

Los padres de New Hampshire pueden establecer su paternidad de las siguientes maneras:

  • Dar a luz (excepto para personas que actúan como madres de alquiler)
  • Estar casado con una persona que da a luz
  • Pueden obtener la filiación mediante adopción:
    • Una persona soltera y soltera;
    • Dos adultos juntos (casados o solteros); 
    • El padre soltero de un niño adoptivo;
    • En algunos casos, un adulto casado puede adoptar sin que el cónyuge se una a la adopción;
    • Un adulto soltero con el consentimiento de al menos uno de los padres del adoptado y con la intención de compartir las responsabilidades de crianza con uno de los padres del adoptado;
    • Una persona o personas que son padres de un niño concebido mediante reproducción asistida según se define en RSA 168-B:1, II con el fin de confirmar la relación jurídica entre el niño y los padres.
  • Las siguientes personas pueden solicitar ante el tribunal la paternidad:
    • Padres de intención a través de subrogación
    • Una persona que considera al niño como propio.
    • Una persona que tiene una conexión genética con un niño.

¿Cuál es la diferencia entre adopciones conjuntas, de segundo padre (también conocidas como copadres) y monoparentales?

Una adopción conjunta es cuando ambos cónyuges adoptan un niño juntos al mismo tiempo. Una adopción por segundo padre es cuando uno de los cónyuges adopta al hijo del otro. Una adopción monoparental es cuando una sola persona adopta a un niño. Los tres son legales en Connecticut.

¿Cuál es la ventaja de hacer una adopción por segundo padre o una adopción conjunta?

Tanto las adopciones conjuntas como las adopciones por segundo padre garantizan que su hijo tenga dos padres legales. Tanto las parejas casadas como las no casadas pueden realizar una adopción conjunta o por segundo padre. La adopción permite que un padre no legal se convierta en padre legal, con derecho a tomar decisiones por el niño sin autorización especial. También permite que el padre adoptivo asuma automáticamente la custodia del niño si su pareja fallece. Del mismo modo, si el padre adoptivo muere, el niño tendrá derecho a heredar de ese padre incluso en ausencia de un testamento y podrá cobrar los beneficios de sobreviviente del Seguro Social.

Finalmente, si la pareja se separa, la adopción garantiza que ambos padres tengan derecho a la custodia y a las visitas, y que cualquier disputa se decidirá basándose en lo que es mejor para el niño y no en quién es el padre legal.

¿Necesitamos hacer una adopción por segundo padre si estamos casados?

Cuando un niño nace en un matrimonio, la ley de New Hampshire y la ley de todos los estados suponen que ambos cónyuges son los padres del niño y ambos nombres figuran en el certificado de nacimiento del niño. Sin embargo, esto es sólo una presunción y puede ser impugnada ante los tribunales, por lo que GLAD recomendó que las parejas casadas realicen una adopción por parte del segundo padre para garantizar la paternidad del padre no biológico porque la adopción es una sentencia judicial que crea una relación entre padres e hijos y debe ser respetado por otros estados. GLAD Answers puede proporcionar referencias a abogados del Servicio de Referencia de Abogados de GLAD que tengan experiencia en adopciones de segundos padres.

Algunos estados, como Connecticut, Maine, Rhode Island y Vermont, tienen una segunda forma de proteger la paternidad de la pareja no biológica mediante la firma de un Reconocimiento de Paternidad voluntario. Este es un formulario que sólo necesita ser presenciado o certificado por los padres ante notario y, por lo tanto, ahorra el gasto de contratar a un abogado y no hay necesidad de comparecer ante el tribunal y, sin embargo, según la ley federal, este documento tiene la misma fuerza que un sentencia judicial. Lamentablemente, esta opción aún no está disponible en New Hampshire para parejas del mismo sexo.

¿New Hampshire tiene leyes relacionadas con la subrogación?

Sí. En 2014, el Tribunal General de New Hampshire aprobó el proyecto de ley SB353 del Senado, Una ley relativa a la gestación subrogada, que actualizó la ley de subrogación de New Hampshire para reflejar los avances en las tecnologías de reproducción asistida. Anteriormente, la ley de New Hampshire permitía la subrogación sólo cuando se utilizaban los óvulos de la futura madre y sólo cuando los futuros padres estaban casados. La nueva ley permite que todas las personas puedan convertirse en padres mediante subrogación, independientemente de su estado civil u orientación sexual.

La Ley también simplificó el proceso legal para los futuros padres, estableciendo criterios estandarizados para los acuerdos de portadora gestacional y garantizando que todas las partes estén protegidas legalmente. Establece requisitos mínimos para los acuerdos de gestación y reconoce que estos acuerdos son contratos legalmente ejecutables.

Estos son los elementos clave de esta ley:

  1. Garantiza que exista un lenguaje legal apropiado y claro que establezca estándares y garantías procesales actualizados y consistentes.
  2. Facilita el uso de tecnologías de reproducción asistida.
  3. Define, confirma y protege el estatus jurídico y el interés superior de los niños nacidos como resultado de acuerdos de portadora gestacional.
  4. Protege los derechos de los padres de intención y de la portadora gestacional.
  5. Garantiza que todas las partes en un acuerdo de portadora gestacional (GCA) estén protegidas legalmente y entren en el GCA con los mismos derechos, expectativas y responsabilidades.
  6. Estandariza los requisitos mínimos de los acuerdos de gestación y reconoce que son contratos legales válidos y exigibles.

¿Se aplica ahora la ley de subrogación de NH por igual a parejas del mismo sexo?

Sí. La SB 353 está escrita de manera neutral en cuanto al género y debería aplicarse igualmente a parejas del mismo sexo que buscan utilizar la reproducción asistida para tener un hijo juntos.

Somos una pareja de hombres homosexuales que queremos tener un hijo a través de una madre sustituta gestacional en New Hampshire. ¿Qué debemos hacer antes de cualquier procedimiento médico para embarazar a la portadora gestacional?

Debe consultar con un abogado sobre los términos y las posibles consecuencias legales de la GCA antes de firmarla. Su abogado debe ser separado e independiente del abogado utilizado por su sustituto. Debes haber completado una consulta de salud mental.

 ¿Cuáles son los requisitos para que una persona sea portadora gestacional?

  1. Tienen al menos 21 años de edad.
  2. Han dado a luz a al menos un hijo.
  3. Han completado una evaluación médica física de conformidad sustancial con las pautas establecidas por la Sociedad Estadounidense de Medicina Reproductiva.
  4. Han completado una consulta de salud mental de conformidad con los requisitos legales.
  5. Ellos y su cónyuge o pareja, si corresponde, han consultado con un abogado sobre los términos y posibles consecuencias legales de la GCA.

¿Quiénes serán los padres legales del niño resultante de la gestación subrogada?

Según la nueva ley, los padres de intención serán los únicos padres legales de un niño resultante de la gestación subrogada. No se considerarán padres legales la portadora gestacional, su cónyuge o pareja, si la hubiere. Este entendimiento debe incluirse en la GCA antes de que pueda realizarse cualquier procedimiento médico para fecundar a la portadora gestacional.

La ley distingue entre gametos o embriones de un “donante”, que no tiene derechos parentales, y gametos o embriones que pueden ser proporcionados por un padre intencionado.

¿Cuáles son los requisitos mínimos para una GCA?

Una GCA debe cumplir los siguientes requisitos:

  1. Estar por escrito;
  2. Ser ejecutado antes de cualquier procedimiento médico para fecundar a la portadora gestacional;
  3. Todas las partes deberán estar representadas por un abogado, y el abogado de la gestante y de su cónyuge o pareja, si lo hubiere, deberá ser independiente del abogado de los futuros padres;
  4. La portadora gestacional deberá aceptar:
    1. Someterse a una transferencia de embriones, quedar embarazada mediante reproducción asistida e intentar gestar y dar a luz al hijo resultante;
    2. Renunciar a todos los derechos, obligaciones y deberes como padre del niño; y
    3. Entregar la custodia física del niño a los padres previstos inmediatamente después del nacimiento del niño;
  5. El cónyuge o pareja de la portadora gestacional, si lo hubiera, debe aceptar cumplir con los términos de la GCA, incluida la renuncia a todos los derechos, obligaciones y deberes de los padres;
  6. Los futuros padres deben aceptar:
    1. Aceptar derechos, obligaciones y deberes exclusivos como padre(s) del niño;
    2. Aceptar la custodia física exclusiva y la responsabilidad del sustento del niño al nacer;
  7. Acuerdo de todas las partes sobre cómo se pagará la compensación razonable, si corresponde, a la portadora gestacional;
  8. Acuerdo de todas las partes sobre cómo, si la portadora gestacional infringe una disposición de la GCA o la ley de una manera que cause daño al niño, la portadora gestacional cubrirá su posible responsabilidad;
  9. Acuerdo de todas las partes sobre cómo se tomarán las decisiones relativas a la interrupción del embarazo.

¿Pueden los futuros padres obtener una orden prenatal que los declare como padres del niño?

Sí. Cualquiera de las partes de la GCA puede solicitar al tribunal una orden de paternidad que declare que los padres previstos son los únicos padres del niño y que indique que el certificado de nacimiento refleje eso. Las partes también podrán solicitar dicha orden después del nacimiento del niño.

¿Es legal la subrogación tradicional (genética) en New Hampshire?

Sí. La subrogación tradicional no está prohibida en New Hampshire, aunque los futuros padres que sigan este camino no podrán obtener una orden prenatal para establecer sus derechos paternales.

Si padres del mismo sexo crían a un niño juntos, pero sólo uno es el padre “legal”, ¿qué derechos tiene el padre no legal frente al niño?

Estos son casos complicados, pero un padre no legal puede demostrar que está in loco parentis con respecto a su hijo, lo que le otorga un número limitado de derechos, incluida la capacidad de intervenir en los procedimientos de custodia. Para establecerse in loco parentis, una persona debe demostrar que admitió al niño en su familia y lo trató como a un miembro de la familia, formando una “relación psicológica entre padre e hijo”.

A falta de adopción por el segundo padre, ¿cómo puede una familia proteger los intereses del niño frente a su padre no legal?

Hay una serie de medidas que se pueden tomar, aunque ninguna ofrece la seguridad de una adopción por parte de un segundo padre.

  • Acuerdo de coparentalidad: Un acuerdo de paternidad compartida es un acuerdo que establece las expectativas de los padres sobre los roles de cada uno y sus planes en caso de separación, discapacidad o muerte. Si bien es posible que los tribunales no siempre den pleno efecto a estos acuerdos, que están obligados a tomar decisiones de custodia y visitas basadas en el interés superior del niño, son indicadores importantes de lo que la pareja creía que era el interés superior del niño y pueden influir en una decisión final del tribunal.
  • Cotutela: Un padre legal puede optar por nombrar al padre no legal como cotutor. Este proceso permite que el padre no legal tome el mismo tipo de decisiones para el niño que el padre legal, incluidas las decisiones médicas. El estándar del interés superior del niño controla el nombramiento de tutores, y un tutor debe presentar informes anuales sobre el bienestar del menor. Este estado no es permanente y cualquier persona, incluido el padre legal, puede solicitar la destitución de un tutor.
  • Testamentos: Un padre legal puede utilizar su testamento para nombrar a un tutor que se haga cargo de la custodia del niño en caso de muerte del padre. Los tribunales dan preferencia a estos deseos. Sin embargo, si el niño tiene otro padre legal vivo, esa persona tendrá prioridad sobre el tutor designado.